De afgelopen jaren is het een vaak voorkomende discussie: is een Dga met een eigen holding en indirect minderheidsbelang in een werk-B.V., werkzaam bij deze werk-B.V. op basis van een managementovereenkomst, al dan niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen? De belastingdienst is normaliter van mening dat sprake is van verzekeringsplicht, als de Dga -onder verwijzing naar de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder uit 2016- niet voldoende aandelen bezit om zijn ontslag tegen te houden. Er zijn echter twee uitspraken waarbij de rechter aangeeft het niet met deze zienswijze van de belastingdienst eens te zijn. De eerste was van Hof Den Haag op 4 februari jl., de meest recente is van Rechtbank Gelderland van 13 maart. Diezelfde Rechtbank heeft vervolgens op 25 maart jl. een uitspraak in het voordeel van de belastingdienst gedaan.
De feiten in de casus van procedure van 13 maart zijn vrij gebruikelijk: de bestuurders van een werkmaatschappij zijn twee persoonlijke vennootschappen. Deze twee holdings zijn minderheidsaandeelhouders in de werkmaatschappij, samen met twee andere vennootschappen. De werkmaatschappij heeft met de persoonlijke holdings een managementovereenkomst afgesloten. De inspecteur is van mening dat de twee Dga’s verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, omdat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de werkmaatschappij en de Dga’s. Er moet volgens de inspecteur door de holdings heen gekeken worden. De rechtbank is het hier niet mee eens. Doorslaggevend daarbij is het feit dat managementovereenkomsten zijn gesloten met de persoonlijke holdings en geen arbeidsovereenkomsten met de Dga’s in persoon. Volgens de Rechtbank is ook de vrije rol van belang die de Dga’s kennelijk hebben om hun persoonlijke kennis en expertise ook buiten de werkmaatschappij te ontwikkelen en te exploiteren. Dit past volgens de rechtbank meer bij de zelfstandige rol en positie die naar maatschappelijke opvattingen hoort bij de relatie van opdrachtgever en opdrachtnemer dan de relatie van werkgever en werknemer.
Met andere woorden, indien een Dga zijn werkzaamheden verricht via een zuivere managementovereenkomst, is er in beginsel geen sprake van een dienstbetrekking voor de werknemersverzekeringen. De bovengenoemde Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder uit 2016 komt dan niet in beeld, evenmin als het criterium of de Dga al dan niet zijn eigen ontslag kan tegenhouden. Het is aan de belastingdienst om aan te tonen dat de situatie anders is. Bijvoorbeeld omdat de managementovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is dan wel als er naast de managementovereenkomst ook nog een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de Dga en de werkmaatschappij, waarbij sprake is van het verrichten van persoonlijke arbeid, een gezagsverhouding en betaling van loon.
In de casus van de procedure van 25 maart jl. worden de aandelen in de werkmaatschappij gehouden door vier persoonlijke beheer-B.V.’s in de verhouding 22% en 3x 26%. De werkmaatschappij heeft managementovereenkomsten gesloten met de persoonlijke B.V.’s van de drie 26%-aandeelhouders. De Rechtbank stelt in deze procedure vast dat er, gezien de inhoud van de managementovereenkomsten, sprake is van dienstbetrekkingen tussen de drie Dga’s en de werkmaatschappij. De Rechtbank acht het daarbij van belang dat de beheer-B.V.’s niet zonder voorafgaandelijke schriftelijke toestemming van de werkmaatschappij de werkzaamheden door een ander dan de Dga’s mag laten uitvoeren, dat er een vaste maandelijkse vergoeding is afgesproken met een werkweek van 40 uur en dat deze vergoeding bij ziekte gedurende 12 maanden wordt doorbetaald, dat er een streng non-concurrentiebeding van twee jaren geldt en dat de werkmaatschappij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Volgens de Rechtbank zijn de Dga’s dan ook verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
Feit is wel dat het er voor een Dga-minderheidsaandeelhouder niet eenvoudiger op wordt. De zienswijze van de belastingdienst ligt niet in lijn met alle recente jurisprudentie, wat de vraag oproept wat de waarde is van het maken van afspraken hierover met de belastingdienst. Een Dga die ervoor kiest zekerheidshalve premies werknemersverzekeringen te betalen heeft bij latere ziekte wellicht geen recht op een uitkering, als dan blijkt dat hij achteraf ten onrechte premies heeft betaald. Terwijl een Dga die geen premies werknemersverzekeringen betaalt maar een private arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluit, bij latere ziekte wellicht geen uitkering uit deze verzekering ontvangt, als achteraf blijkt dat hij wel premies werknemersverzekeringen had moeten betalen (veel private verzekeringen hebben namelijk de voorwaarde dat je niet verzekerd mag zijn voor de werknemersverzekeringen).
Bron: Rechtbank Gelderland 13 en 25 maart 2019.